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ASPECTOS HISTÓRICOS E JURÍDICOS DO ABORTO

Zalmino Zimmermann

 

O aborto é tão antigo como a própria humanidade. O Código de Hamurábi (cerca de 1700 a.C.) já o proibia, dispondo sobre indenizações.

No Êxodo, no segundo livro do Pentateuco, lê-se no cap. 21, vs. 22 a 25: “Se homens brigarem e ferirem mulher grávida, e forem causa de que aborte, porém, sem maior dano, aquele que feriu será obrigado a indenizar segundo o que lhe exigir o marido da mulher; e pagará como os juízes lhe determinarem. Mas, se houver dano grave, então, darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferimento por ferimento, golpe por golpe”.

A Lei de Manu, na Índia, considerava o aborto uma prática criminosa. E se dele resultasse a morte de mulher de casta superior, o responsável poderia ser castigado até com a morte.

Entre os assírios, as punições eram severíssimas. A quem fizesse abortar mulher que não tivesse filhos, aplicava-se a pena de morte. E a mulher que abortasse sem o consentimento do marido, estava sujeita à pena de morte por empalação.

Na Pérsia, o Zend Avesta previa a punição à mãe e ao pai da jovem que, por “vergonha do mundo”, destruísse a vida que trazia em seu ventre. Pai e mãe eram levados a morte infamante.

Na Grécia, era corrente a provocação do aborto. Licurgo e Sólon a proibiram e Hipócrates, no seu famoso juramento, declarava: “a nenhuma mulher darei substância abortiva”. Mas, surpreendentemente, Aristóteles admitia o aborto, antes da “animação”, ou seja, desde que o feto ainda não tivesse adquirido alma (considerava o feto “animado” quarenta dias após sua concepção, se do sexo masculino e oitenta dias, se do sexo feminino). O aborto, assim, tornou-se muito comum, com profusas listas de substâncias abortivas cada vez mais consultadas.

Em Roma, a Lei das XII Tábuas e as leis da República não cuidavam do abortamento. O produto da concepção era considerado parte do corpo da mãe, e não um ser autônomo. Ensinavam os estóicos que a mulher podia abortar, porque dispunha de seu próprio corpo. Como na Grécia, a sociedade romana exercia livremente tal prática. (Ovídio, no século I da era cristã, chegou a registrar tal fato. “Atualmente” – falava o poeta – “esvazia o útero a mulher que quer parecer bela, e rara, em nossa época, é aquela que deseja ser mãe.”). Mais tarde, o aborto foi considerado uma agressão ao direito do marido e à prole, e ao tempo de Séptimo Severo e de seu filho Caracala (por volta de 200 d.C.), o aborto passou a ser castigado. Em reação à corrupção dos costumes, à licença do passado, eram aplicadas penas gravíssimas, inclusive, o exílio temporário. Mas se fosse constatado o intuito de lucro, aplicava-se a pena capital.

Com o advento do Cristianismo, com a revelação da imortalidade da alma – que de Deus provinha e a Ele retornaria após a morte –, consolidou-se a reprovação social com relação à prática abortiva. Adriano, Constantino e Teodósio, reformando o antigo Direito Romano, assimilaram o aborto criminoso ao homicídio, com a cominação da pena de morte.

Na Idade Média, todavia, teólogos discutiam em torno da incriminação do aborto. Agostinho, por exemplo, baseado na doutrina de Aristóteles, dizia que o aborto só era crime quando o feto já tivesse recebido alma, o que ocorreria 40 ou 80 dias após a concepção, conforme se tratasse de homem ou mulher. Basílio, entretanto, firmandose na versão da Vulgata, não admitia qualquer distinção, sustentando que o aborto provocado era sempre criminoso. O Direito Canônico consolidou-se nessa direção. O que importava era a alma do nascituro que morria sem batismo. E as penas, observe-se, eram severíssimas: a Constitutio Criminalis Carolina, de 1532, cominava pena de morte pela espada a quem provocasse o abortamento em alguma mulher, e a morte por afogamento da mulher que, em si mesma, o fizesse.

Nesse tempo, o Direito Alemão considerava o aborto uma espécie de feitiçaria ou crime especial de homicídio.

No século XVIII, os filósofos passaram a denunciar o excessivo rigor da punição e, com o tempo, a pena de morte foi abolida em toda parte, estabelecendo-se, apenas, a pena de prisão.

Modernamente, com o crescimento, inclusive, do feminismo exagerado, detectam-se duas tendências entre as nações: uma, dirigida ao abrandamento da pena para facilitar as condenações; outra, no sentido da descriminalização total ou parcial da prática abortiva.

No Brasil, o Código Criminal do Império, de 1830, consignou o aborto como crime contra “a segurança das pessoas e das vidas”. Não era punido quando realizado pela própria gestante.

O Código da República, de 1890, dispunha sobre o aborto criminoso, mas previa a redução da pena para aquelas mulheres que praticassem o auto-aborto para “ocultar a desonra própria”.

Em 1940, foi editado o Código Penal brasileiro, ainda hoje em vigor, considerando ilícita a prática abortiva, ou seja, a interrupção da gravidez com a conseqüente morte do feto, seguida ou não da sua expulsão. O crime de abortamento, pela nossa Lei Penal, encontra tipificação no mesmo capítulo (Cap. I, Parte Especial) que versa sobre os crimes contra a vida. Os artigos 124 a 127 tratam do crime de aborto, dispondo sobre três situações: I – aborto praticado pela gestante ou com o seu consentimento; II – aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante; III – aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante.

Vê-se, assim, que o Código Penal admite a antijuridicidade, ou seja, a ilicitude do aborto, crime contra a vida que, como o homicídio e o infanticídio, são julgados pelo Tribunal do Júri.

Todavia, no art. 128, o nosso Código estabelece duas exceções que são os casos de aborto necessário ou terapêutico e no caso de gravidez resultante de estupro, o chamado aborto sentimental. Trata-se do discutido aborto legal.

O aborto terapêutico é legalmente consentido quando não há outro meio de salvar a vida da gestante. (Observe-se, a propósito, que esse é o único tipo de aborto admitido pelos Espíritos, como se constata no item 359, de O Livro dos Espíritos).

O aborto sentimental – estranhamente também denominado ético ou humanitário – não prescinde do prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal e só pode ser praticado por médico.

Ocorre aqui fato singular: a lei não exige autorização judicial para a prática do aborto sentimental, ficando a intervenção ao inteiro arbítrio do médico.

Anote-se, aqui, que embora doutrinadores respeitáveis venham entendendo que o art. 128 e seus incisos representem excludente de ilicitude, há quem sustente, à luz da teoria normativa pura, que mais orienta o nosso Código, que se trata de excludente de culpabilidade (inexigibilidade de outra conduta). Assim, como bem sublinhou o colega Marco Antônio da Silva Lemos, em recente trabalho, as condutas descritas no art. 128, por típicas e antijurídicas, seriam formalmente criminosas, de modo que o aborto legal, na verdade, não existe, a não ser em sentido figurado.

Referência: 1ª Edição da Revista ABRAME.

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